O princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Procriação Medicamente Assistida

Guilherme Correia Gonçalves

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Procriação Medicamente Assistida: Breve Comentário ao Acórdão n.º 101/2009, de 3 de março de 2009, do Tribunal Constitucional. Autor: Guilherme Manuel Miranda Correia Gonçalves.

ÍNDICE DE SIGLAS E ABREVIATURAS:

Ac. — Acórdão.
CRP — Constituição da República Portuguesa.
PMA — Procriação Medicamente assistida.
TC — Tribunal Constitucional.
HLA — Human leukocyte antigen.

Introdução

A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana na justiça constitucional portuguesa coloca no dia-a-dia da nossa democracia contemporânea questões particularmente complexas. Na verdade, para além da problemática atinente à delimitação do seu conteúdo o mesmo levanta questões localizadas na intersecção com vários temas relevantes.

Focando a análise da procriação clinicamente auxiliada à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, tomo como ponto de partida o voto de vencido da Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral ao Acórdão do TC n.º 101/09, de 03 de março ([1]). Procurarei determinar de que forma a dignidade da pessoa humana pode ser usada como instrumento de interpretação auxiliar. Em segundo lugar tentarei estabelecer o seu âmbito de aplicação subjetivo.

Na realidade, com o devido respeito por opinião em contrário, ao longo do extenso texto do Aresto do TC não me parece que o mesmo seja claro, preciso e inteligível, quanto à questão de saber se o embrião é, ele próprio, protegido pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Apesar da dignidade da pessoa humana ter deixado de ser encarada em certa medida como valor absoluto e passar a ser uma norma de direitos fundamentais sujeita a ponderação ([2]) a segunda maneira de ver não substitui a primeira, antes ao que me parece se cumulou com ela. Daí que haja que pensar num conteúdo alternativo para o conceito de dignidade da pessoa humana podendo ser o conceito de igualdade do valor humano. Desde já adianto que, defendo um conceito constitucional de vida mais abrangente do que foi utilizado no referido Acórdão.

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“FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DA CONSTITUCIONALIDADE” [art. 281.º n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea f) da CRP]

No Acórdão n.º 101/2009, do TC, a pedido de um grupo de trinta e um Deputados à Assembleia da República, ao abrigo do disposto no art. 281.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, alínea f), da CRP, foi chamado a apreciar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, que regulamenta a procriação medicamente assistida na ordem jurídica portuguesa.

O Aresto e os fundamentos do pedido foram diversos, mas, para o que ora interessa, quanto ao objeto deste trabalho com a limitação imposta ([3]), restrinjo-me às questões de inconstitucionalidade material ([4]) e abordarei, resumidamente, o princípio da dignidade da pessoa humana e o modo como este foi invocado e aplicado neste Aresto. Na verdade, este princípio é relevante em matéria de PMA, porquanto nos termos do n.º 2, da alínea e) do art. 67.º da CRP incumbe ao Estado “regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana”.

Parto do voto de vencido da Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral, o qual se afasta da orientação seguida pela maioria “quanto ao conteúdo que se entendeu dever conferir ao princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana” (…) depois, quanto à interpretação que se fez do âmbito de proteção da norma contida no nº 1 do seu artigo 24º; finalmente, quanto ao juízo, a que se chegou, de não inconstitucionalidade das normas da Lei nº 32/2006 respeitantes à investigação com recurso a embriões (n.ºs 2 a 5 do artigo 9.º)” ([5]), chamando a atenção para as debilidades da decisão maioritária quanto à aplicação do princípio enquanto parâmetro de controlo de constitucionalidade do diploma.

A primeira razão do desacordo foi ancorada na afirmação de que a alínea e) do nº 2 do artigo 67.º da CRP faz apelo ao princípio da dignidade da pessoa no modo como o legislador venha a regulamentar esta matéria, tal significa que este tem de optar por soluções que não lesem o princípio. Assim, para se poder avaliar se as opções do legislador estão em conformidade com as exigências constitucionais torna-se necessário “atribuir um certo sentido substancial – por mínimo que seja — à expressão salvaguarda da dignidade (…) humana.” Contudo, para a Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral “a argumentação do Tribunal foi construída a partir da ausência (e não da necessária presença) deste sentido substancial”. Ainda que o TC tenha definido o “alcance prescritivo do princípio”, ao afirmar que deve servir: “enquanto instrumento útil para a concretização e delimitação do conteúdo de direitos fundamentais, conferindo ao «sistema da Parte I da Constituição unidade de sentido, de valor e de concordância prática”, na verdade não determinou o “conteúdo da própria prescrição”. Tendo em conta a dificuldade inerente à densificação do princípio da dignidade, que “tem em si implicada uma fortíssima carga axiológica” é normal que o TC seja cauteloso na determinação do seu conteúdo, mas uma coisa é o ser-se prudente e outra o ser-se silente”. Em segundo lugar aduz também que não resulta claro da argumentação do Tribunal se apenas as pessoas nascidas são detentoras de dignidade ou se também o embrião o será. Como expressamente refere: “ficou ainda por esclarecer qual o exato âmbito da sua aplicação subjetiva. A certo passo diz o Acórdão que a «salvaguarda da dignidade da pessoa humana» se refere, com o alcance prescritivo que lhe fora conferido, às pessoas intervenientes nos processos de PMA, bem como às pessoas nascidas na sequência da aplicação das correspondentes técnicas. Mas noutros passos parece ter-se tido em conta, igualmente, a «dignidade» do embrião, invocando-se ela como elemento de ponderação face a outros direitos mobilizáveis para o caso”.

Nesta linha de pensamento, a Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral considera que ficaram por responder duas questões fundamentais:

(i) A “de saber de que modo” pode a dignidade da pessoa humana servir de “instrumento interpretativo auxiliar da ponderação a fazer entre outros direitos ou princípios”;

(ii) A determinação do “âmbito da sua aplicação subjetiva”.

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Através do seu Ac. n.º 101/2009, o TC pronunciou-se sobre a conformidade constitucional de várias normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida.

Para tal, teve presente o já acima referido artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP.

Como assevera o TC, «a Constituição erige a dignidade da pessoa humana ao estatuto de referência primeira em matéria de procriação medicamente assistida e é em função desse princípio e dos direitos fundamentais em que ele se pode concretizar que se deverá aferir a validade das soluções normativas consignadas na Lei n.º 32/2006» ([6]).

Pese embora esta solene declaração, não me parece claro qual seja o verdadeiro conteúdo do conceito de dignidade humana de que parte o TC no aludido Aresto. Na verdade, como afirma a Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral na referida declaração de voto, determinou-se «o alcance prescritivo do princípio, nada se dizendo, porém, quanto ao conteúdo da própria prescrição». E de facto o TC afirmou que «ao basear a República na “dignidade da pessoa humana”, a Constituição atribui a este princípio uma dimensão objetiva». Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana não surge «como um específico direito fundamental que poderia servir de base à invocação de posições jurídicas subjetivas» [cf. ponto 5, alínea a) do aresto em análise]. Ao mesmo tempo estamos perante “um princípio jurídico que poderá ser utilizado na concretização e na delimitação do conteúdo de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados ou na revelação de direitos fundamentais não escritos”.

Contudo, a verdade é que nada se diz no Ac. n.º 101/09 sobre o conceito de dignidade humana considerado na sua dimensão objetiva; a isto acresce que, nada se diz também sobre o papel que a dignidade humana desempenha na avaliação das medidas restritivas dos direitos fundamentais em cuja concretização ou revelação pode ser utilizado.

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1. A tese argumentativa do TC

O Aresto objeto deste comentário traduz uma mudança de paradigma na compreensão jurídico-constitucional do conceito de dignidade humana. Na verdade, quando invoca o conceito o TC apesar de reconhecer uma “dimensão objetiva” não o faz enquanto princípio de direito objetivo mas como norma de direitos fundamentais. Assim, a meu ver, é aí que tem a sua sede esta mudança de modelo que plasma a indefinição do TC quanto ao conteúdo prescritivo da dignidade humana.

Numa análise preliminar da argumentação do TC no Ac. n.º 101/2009 a mesma permite summo rigore colocar a questão de saber se a invocação do princípio da dignidade da pessoa humana, não será, afinal, dispensável dada a “menor precisão que é reconhecida ao princípio” ([7]).

O segmento mais relevante da argumentação do TC no Ac. n.º 101/2009 consiste em encarar o conceito jurídico-constitucional de dignidade como um conceito permeável à ponderação. A este propósito, importa em especial atentar no modo como a argumentação do Tribunal parece inscrever-se numa mudança de paradigma da dignidade humana, nos termos da qual esta deixa de ser encarada como um valor ético objetivo e absoluto e fundamento de um direito específico que prevalece sempre no confronto com outros direitos ou valores constitucionais, e passa a ser tratada como uma norma de direitos fundamentais.

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Em termos de inconstitucionalidade material, as questões colocadas ao TC foram as seguintes:

(i) A admissibilidade da utilização das técnicas de PMA em caso de risco de transmissão de doenças de origem não genética ou infecciosa;

(ii) A inexistência de um limite etário para os beneficiários;

(iii) A possibilidade de recurso a técnicas de PMA para tratamento de doença de terceiro;

(iv) A utilização de embriões em investigação científica;

(v) A admissibilidade da procriação heteróloga;

(vi) A regra do anonimato dos dadores;

(vii) o regime de filiação na reprodução heteróloga;

(viii) A inexistência de limites à criação de embriões;

(ix) O diagnóstico genético pré-implantatório;

(x) A não punição da clonagem reprodutiva e admissibilidade da técnica de transferência de núcleo; e

(xi) A não punição da maternidade de substituição a título gratuito.

Vou-me cingir às questões em que o TC se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana enquanto parâmetro de controlo da constitucionalidade.

O TC refutou a violação deste princípio, primeiro em relação à questão (iii) ([8]). O problema com que este Tribunal se confrontou foi: saber se é legítima a criação dos vulgarmente designados “bebés-medicamento” ([9]).

Vejamos, em resumo, como o TC aplicou o princípio para concluir no sentido de que a solução legal não é inconstitucional.

O TC não refere explicitamente como interpreta o princípio da dignidade da pessoa humana. Mas, ainda que não fale expressamente na “fórmula do objeto”, refere, na sua resposta a “alegada instrumentalização do embrião”, já que no pedido de fiscalização efetuado pelos deputados se alega que este diploma admite a “criação de embriões medicamento”, instrumentalizando o embrião humano” ([10]).

Parece-me que, quando se utiliza diagnóstico genético pré-implantação de modo a fazer com que a criança a nascer seja de um grupo HLA compatível com o de outra pessoa, e que o novo ser é gerado exatamente com o objetivo de salvar um terceiro, este está a ser utilizado como um meio, como instrumento, para a prossecução de outros fins. Assim, deveríamos considerar que se verifica uma violação do princípio da dignidade ([11]). Contudo, a decisão do TC não foi neste sentido ([12]). Estou de acordo com o resultado a que chegou o Tribunal na ponderação que fez entre os diferentes direitos constitucionalmente protegidos e na conclusão a que chegou quanto à inexistência de uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Todavia, tenho por bem fundada a crítica feita pela Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral no que se refere à deficiente concretização do princípio pelo TC, não resultando claro qual o verdadeiro conteúdo que lhe foi atribuído nessa ponderação. Por sua vez, não é completamente inteligível se o TC aplica o princípio da dignidade como princípio absoluto ou se, pelo contrário, o considera passível de cedência perante outros direitos ou bens jurídicos em conflito. Se, no caso, o TC colocou em confronto o princípio da dignidade e o direito à saúde, a ponderação que levou a cabo conduziu à cedência da dignidade, pondo em causa o caráter absoluto do princípio, o que é “incompatível com a norma constitucional que eleva a dignidade da pessoa humana a base em que assenta a República” ([13]).

Com o devido respeito por opinião em contrário, a tese argumentativa do TC parece remeter para juízos de ponderação que implicam uma relativização que tenho por inadmissível do princípio da dignidade da pessoa humana.

Quanto à questão (xi) ([14]) concordo com a conclusão a que o TC chegou ao considerar que a não criminalização desta conduta não viola o princípio da dignidade e quanto ao facto de, na sua argumentação ter tido em conta a “intenção subjacente” de quem instrumentaliza. Porém, desta afirmação parece retirar-se que, na perspetiva do TC, a maternidade ou gestação de substituição onerosa envolve uma instrumentalização que se traduzirá necessariamente em violação do princípio da dignidade da pessoa humana, o que não me parece, sem mais, evidente, ainda que possa haver circunstâncias em que tal aconteça ([15]).

2. A dignidade enquanto “instrumento interpretativo auxiliar da ponderação a fazer entre outros direitos ou princípios”

Como emerge do que já acima referi o TC tem atribuído funções diferenciadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que uma delas é a de este servir enquanto critério de interpretação e como instrumento metódico de resolução de conflitos de direitos ([16]). Parece ser esse o objetivo do TC no Aresto em análise. Contudo, para que o princípio da dignidade da pessoa humana possa cumprir o seu papel, para sabermos “de que modo” pode a dignidade da pessoa humana servir de “instrumento interpretativo auxiliar da ponderação a fazer entre outros direitos ou princípios” é necessário materializá-lo.

No entender da Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral o TC deveria ter lançado mão à “fórmula do objeto” já anteriormente utilizada em jurisprudência anterior: Nas suas palavras “A invocação seria (…) compreensível se se tivesse pelo menos referido a mais antiga e consensual definição de «dignidade» – a decorrente da chamada «fórmula do objeto» de Dürig, aliás já referida pelo Tribunal noutros casos, e que se confunde, em resumo necessariamente grosseiro, com a proibição de instrumentalização de matriz kantiana» ([17]).

2.1. A “fórmula do objeto”

O nosso TC, perfilhando a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão (Bundesverfassungsggercht), recorreu já, algumas vezes à velha “fórmula do objeto” para densificar o conceito de dignidade ([18]). Esta fórmula procura definir dignidade partindo da sua violação, que acontecerá nas situações em que a pessoa é reduzida à condição de objeto ou de um simples meio ([19]).

Quanto a mim, tenho dúvidas que a simples invocação por parte do TC da “fórmula do objeto” ([20]), no caso, sem mais, fosse suficiente para ancorado nela operar com o princípio da dignidade enquanto instrumento auxiliar de ponderação a fazer entre diferentes direitos que conflituam na matéria em análise, dado que a aceitação desta fórmula, nos termos em que tem sido empregada, não me parece ser livre de críticas.

Na verdade, tal fórmula pode ser usada tanto num contexto de autonomia como de heteronomia ([21]). E na realidade quer na doutrina, quer em decisões judiciais tem ancorado o estabelecimento de restrições à liberdade ao invés de servir como fundamento dessa mesma liberdade ([22]).

Jorge Reis Novais propõe a utilização mais “contida” ([23]) do princípio da dignidade, pois assim se não entendendo, pode servir como argumento que se utiliza quando não se têm outras razões para justificar proibições. Há neste campo um excessivo uso da dignidade. Parece-me ser de aceitar que a dignidade se identifique com autonomia ética da pessoa ([24]) e que o reconhecimento dessa autonomia ética se deve traduzir na possibilidade de ser a própria pessoa a definir quando está ou não a ser instrumentalizada ([25]) o que diga-se em abono da verdade nem sempre tem acontecido.

Quanto a mim, apesar de reconhecer que essa fórmula é por vezes utilizada de forma pouco adequada, todavia, parece-me útil para a concretização do princípio de dignidade, pese embora como realça Jorge Reis Novais, o seu “conteúdo normativo” seja insuficiente. Assim para este Autor na esteira do Tribunal Constitucional Federal alemão, que aqui acompanho, só haverá violação da dignidade quando, na instrumentalização em causa “esteja decisivamente presente um elemento de coisificação, desvalorização, desprezo, humilhação ou, em geral, de degradação da pessoa”, que pode resultar da intencionalidade de quem instrumentaliza ou do próprio contexto do caso. Deste modo, poderá ter lugar violação da dignidade mesmo quando não se verifique uma intencionalidade específica. A apreciação da “intenção subjacente” e do “significado social de uma ação” é, por isso, fundamental para avaliar se a instrumentalização é ou não atentatória da dignidade ([26]). Neste sentido a “fórmula do objeto” pode ser útil para a identificação das situações em que se verifica uma violação do princípio da dignidade. Porém, a consideração de todas estas circunstâncias não quer significar que este princípio seja relativo e sujeito a ponderação. Na verdade, tal princípio em si mesmo é absoluto, quer dizer, não pode ceder perante outros direitos ou bens jurídicos que possam com ele conflituar. Na realidade, parece-me que a determinação da sua violação não pode deixar de ter presente as circunstâncias concretas do caso. Assim quando se avaliar se uma determinada norma viola o princípio da dignidade não se pode concluir que o princípio teve de ceder perante outro direito ou bem jurídico que a ele se contrapõe e se considera preponderante. Com efeito, penso que a dignidade não é ponderável, pese embora a determinação da sua violação não possa ser imune a juízos de ponderação ([27]).

3. A determinação do “âmbito de aplicação subjetiva” do princípio da dignidade da pessoa humana

A determinação do “âmbito de aplicação subjetiva” do princípio da dignidade da pessoa humana é essencial nesta decisão, na medida em que somente tem razão de ser o examinar as soluções adotadas pelo legislador ordinário na ótica do princípio da dignidade se se considerar que o embrião beneficia, pelo menos em alguma medida, da proteção conferida por este princípio.

No Aresto em análise não se retira uma resposta inteiramente conclusiva. Parece num primeiro momento limitar a proteção conferida pelo princípio a pessoas já nascidas, mas acaba por se referir também à dignidade do embrião. Contudo, não é clara a posição que assume ao estabelecer a distinção entre embriões não implantados que virão a integrar um projeto parental e os que não o farão, servindo somente para efeitos de investigação ([28]).

Com o devido respeito por opinião em contrário, parece-me que a distinção entre embriões que serão implantados e aqueles que não o serão não deve ser critério para definir quais gozam e quais estão excluídos da proteção decorrente do princípio da dignidade ([29]).

No que respeita à existência de deveres de proteção da vida (ou de outros direitos fundamentais) em relação ao embrião, o TC, no que respeita à questão (iii), tece os considerandos que entendeu por convenientes ([30]).

Por sua vez, quanto à questão (iv) ([31]) expressou-se o TC nos termos referidos na nota ([32]) abaixo. Já quanto à questão (viii) ([33]) deixou dito o que consta da nota ([34]) infra.

Quer isto dizer que o TC considerou que o dever de proteger a vida, que decorre do artigo 24.º da CRP, abarca ainda a vida intrauterina ([35]) mas exclui a vida extrauterina, o embrião não implantado. Assim, o entendimento do TC é o de que o direito à vida e os outros direitos de personalidade não serão aplicáveis ao embrião, nem sequer na sua dimensão objetiva, pelo que dessas disposições não retira qualquer dever de proteção para o Estado, ainda que não exclua que o princípio da dignidade o possa ser.

Com o devido respeito por opinião diversa, independentemente da questão de saber se a personalidade jurídica deve ser apenas atribuída às pessoas já nascidas ou se deverá ser alargada a embriões in utero, ou até a embriões não implantados ([36]), parece-me que o Estado tem o dever de proteger todo e qualquer embrião. Assim, mesmo que não se lhe reconheça personalidade jurídica, os embriões devem ser protegidos pelo direito à vida na sua dimensão objetiva, não devendo a sua implantação ser critério decisivo para poderem beneficiar dessa proteção. Na verdade, decorre da consagração constitucional do direito à vida um dever do Estado, que inclui quer o embrião implantado, quer o embrião não implantado ([37]). Assim, com o devido respeito por opinião diversa, não tem razão o TC quando estabelece que o direito à vida e outros direitos de personalidade não lhe serão extensíveis. Logo todos os embriões, mesmo os não implantados, devem caber no “conceito constitucional de vida”.

Deste modo, cabe deslindar em que situações pode o Estado estar a deixar de cumprir esse dever de proteger o embrião, isto é, cumpre averiguar quando é que nos encontramos abaixo do limiar mínimo exigido pelo princípio da proibição do défice de proteção ([38]). Uma vez que, haverá violação deste princípio quando se viola o conteúdo essencial do direito, tal significa que é através do princípio da dignidade que cabe fazer essa apreciação ([39]). Opto, pois, pela teoria absoluta na determinação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, porquanto considero que esse conteúdo de dignidade é intimamente impresso no ânimo a cada um deles. O que não quer dizer que o princípio da dignidade esteja fatalmente violado quando nada resta do direito, dado que tem que se considerar as circunstâncias concretas do caso quando se procede a essa avaliação. Ora, a distinção entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva na determinação do conteúdo essencial dos direitos surge da constatação de que é inevitável, em certos casos, o sacrifício completo de um direito fundamental em determinadas circunstâncias. Por isso mesmo, não pode a garantia do conteúdo essencial significar que é inválida toda a coartação que possa atingir o conteúdo essencial de cada um dos direitos subjetivos individuais. Assim, se atendermos às circunstâncias do caso poderá não se verificar uma violação do princípio da dignidade mesmo quando nada sobra do direito. Isso traduz que o Estado não incorre forçosamente em défice de proteção e, não haverá violação do conteúdo essencial do direito em todas as situações que envolvam o sacrifício completo da vida do embrião ([40]). Quero com isto dizer que considero que o embrião deve beneficiar da proteção conferida pelas normas de direitos fundamentais constitucionalmente previstas, sendo o princípio da dignidade chamado enquanto parâmetro de constitucionalidade na medida em que é através deste princípio que se afere o desrespeito pelo conteúdo essencial dos direitos em causa. A esta luz, no aresto em análise do TC, com o devido respeito por opinião diversa, parece-me que estaria a ser violado o dever de proteção da vida que impende sobre o legislador se se permitisse a criação de embriões especificamente para efeitos de investigação ([41]), situação que a própria lei proíbe. Por sua vez, a “fórmula do objeto” pode ser útil para determinação dessa violação quando utilizada adequadamente ([42]).

Quanto à questão acima referida em (viii) ([43]), a mesma é mais duvidosa ([44]).

Na verdade, a meu ver as questões mais problemáticas abordadas no Acórdão n.º 101/2009 são as respeitantes à investigação científica com recurso a embriões e à criação de embriões excedentários. Parece-me que a abertura mostrada pelo TC em matéria de investigação científica sobre embriões e de criação de embriões excedentários enraíza na falta de uma posição clara na sua argumentação quanto ao conteúdo conceito de dignidade humana; e por sua vez, na ideia de que essa mesma abertura contraria a ideia de dignidade como valor igual do humano. Em apertada síntese, o TC entendeu no Acórdão n.º 101/2009 ser constitucionalmente legítimo que a fertilização in vitro dê lugar à criação dos embriões em número considerado necessário para o êxito do processo, sem limitação. Para além disso considerou igualmente legítima a utilização em experimentação científica dos embriões cujo destino alternativo seria a destruição, uma vez que tem de estar afastada a possibilidade de os envolver num projeto parental, devendo em tal caso a experimentação ser apenas admissível para finalidades terapêuticas, de prevenção ou diagnóstico em termos de poder contribuir para o progresso do conhecimento científico, com probabilidade até de se vir a obter um benefício para a espécie humana.

Vemos, assim, que o TC no Aresto em análise pese embora limite a investigação científica a finalidades terapêuticas faz depender esta da medida em que possam contribuir para benefício da humanidade, em vez de exigir que a investigação científica sirva o propósito de tratar uma patologia claramente identificada. Quer isto dizer, que o TC passa, na prática, um cheque em branco à investigação científica sobre embriões, e parece-me que o decidido se mostra passível de pôr em causa o conceito constitucional de dignidade. Todavia, o que cabe aqui realçar são as implicações da ausência de uma opção clara, na argumentação desenvolvida pelo TC, sobre o conteúdo da dignidade humana como princípio constitucional. O risco que nesta sede se corre é bem apontado no voto de vencido da Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral, é o de que: “as decisões centrais relativas ao surgimento da vida, e à resolução dos conflitos de interesses que delas possam emergir, deverão ser reguladas apenas, e livremente, pelo legislador ordinário que, num espaço vazio de constitucionalidade, não contará com mais nada para além de si próprio para poder acompanhar e ordenar a ciência e a técnica”. Deste modo a deficiente concretização do princípio da dignidade da pessoa humana pelo TC é passível de críticas. Se o TC não fornece indicação clara, precisa e inteligível sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, parece-me que dificilmente o legislador o virá a fazer. Assim, quanto a este aspeto da dignidade é mais grave o que não disse o Aresto em causa do que o que disse. Parece-me que o princípio da dignidade, entendido como princípio jurídico, para que possa operar devidamente enquanto “instrumento interpretativo auxiliar da ponderação a fazer entre outros direitos ou princípios” ou para determinar o seu “âmbito de aplicação subjetiva” o TC tem que ir mais além na definição do seu conteúdo. E na verdade, o TC tem vindo a aplicar este princípio proferindo decisões, como acontece com o Aresto aqui em análise, em que se apresentam fundamentos pouco sólidos e por isso mesmo passíveis de sã crítica.

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  1. () De que é relator o Senhor Conselheiro: Carlos Fernandes Cadilha, Processo n.º 963/06. Disponível em:

    http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090101.html : <acedido em 21-mai.-2018>. Igualmente, nesta sede, está disponível o referido voto de vencido. ↑


  2. () Ou pelo menos uma norma cujo conteúdo pode ser variável e de valor prima facie. ↑
  3. () Máximo 10 pp. de texto útil, fonte: Garamond, tamanho 14, espaço, 1, 5. ↑
  4. () Desconsiderando os vícios formais. ↑
  5. () Cf. ponto 1. do referido voto de vencido. Disponível em:

    http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090101.html : <acedido em 21-mai.-2018>. ↑


  6. () Cf. Ponto 5, alínea b) do referido Aresto. ↑
  7. () Como se afirmou no Ac. n.º 141/2015 de 25-fev.-2015 (relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro), proferido no âmbito do Proc n.º 136/14, embora a propósito de matéria diferente (as condições de atribuição do rendimento social de inserção a cidadãos portugueses), disponível em:

    http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150141.html — <acedido em 21-mai.-2018>. ↑


  8. () Isto é, quanto à admissibilidade do recurso às técnicas de PMA para tratamento de doença grave de terceiro. ↑
  9. () Isto é, a utilização de técnicas de PMA, nomeadamente do diagnóstico genético pré-implantação, para obter um grupo HLA (human leukocyte antigeri) compatível para efeitos de tratamento de doença grave de outra pessoa, normalmente um irmão. Expressa o TC, “a questão de constitucionalidade que poderá colocar-se, tendo em conta a perspetiva utilitarista que decorre do preceito legal, é a de saber se uma tal solução não constituirá uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, no ponto em que o embrião ainda que não implantado, é suscetível de potenciar a existência de vida humana.” ↑
  10. () Quer dizer que, este modo de ver, está implícito na base do pedido feito de fiscalização da constitucionalidade em causa. ↑
  11. () Na argumentação dos requerentes refere-se: “Quando a CRP erige a dignidade da pessoa humana como limite inultrapassável do recurso à procriação medicamente assistida (…), é no mínimo discutível que se possam criar seres que ab initio não são um fim em si mesmos”, ver MIRANDA, Jorge, – MEDEIROS, Rui -, Constituição Portuguesa Anotada, 1, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 524. ↑
  12. () Na análise que fez da solução legal, o TC, acabou por atender ao “significado social da ação”, pese embora o não diga expressamente, fazendo uma ponderação entre os diferentes direitos em jogo e considerando o fim visado: a proteção da saúde de um terceiro em perigo de vida. Nas palavras do TC: “Dentro do regime jurídico definido pela lei, a alegada «instrumentalização» do embrião mostra-se assim justificada pela prevalência de outros valores constitucionalmente tutelados, também eles de natureza eminentemente pessoal, o que desde logo exclui que o controlo genético do embrião possa ser considerado como lesivo do princípio da dignidade da pessoa humana. (…) Pode concluir-se, nestes termos, que a solução normativa que se contém na Lei se enquadra num critério de ponderação e harmonização com outros valores constitucionalmente protegidos, sem pôr em causa, de forma evidente, a dignidade das pessoas diretamente envolvidas, e assegura, desse modo, em atenção aos objetivos que se pretende atingir, uma proteção adequada do embrião.” ↑
  13. () NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, Coimbra Almedina, 2016, p. 158. ↑
  14. () Respeitante à inconstitucionalidade da não punição da maternidade de substituição a título gratuito (ainda que a lei claramente proíba este tipo de negócios, independentemente de serem onerosos ou gratuitos), quando o TC estabelece que “(…) é necessário ter em conta que a maternidade de substituição gratuita tende a ser vista como menos censurável, por revelar altruísmo e solidariedade da mãe gestadora em relação à mulher infértil, e por não haver da parte desta, um desrespeito pela dignidade da mãe gestadora, por não ocorrer aqui nenhuma tentativa de instrumentalização de uma pessoa economicamente carenciada, por meio da fixação de um «preço», como sucede nas situações de maternidade de substituição onerosa” ↑
  15. () Entendendo que a maternidade de substituição a título oneroso não implica violação do princípio da dignidade da pessoa humana, vide RAPOSO, Vera Lúcia, Quando a cegonha chega por contrato, Boletim da Ordem dos Advogados, 88, 2012, p. 27. ↑
  16. () Ver sobre esta problemática, NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, I (Dignidade e Direitos Fundamentais), Coimbra, Almedina, 2015, pp. 28 ss. ↑
  17. () A mudança de paradigma já acima apontada no texto, foi já analisada pelos constitucionalistas. Sobre esta problemática, basta ver as posições opostas de Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Würde des Menschen war unantastbar. Zur Neukommentierung der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes, in Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main, 2006, pp. 379 ss.; e Matthias Herdegen, Deutungen der Menschenwürde im Staatsrecht , GERDB Brudermüller / Kurt Seelmann (orgs.), Menschenwürde. Begründung, Konturen, Geschichte, Würzburg, 2008, pp. 57 e ss. ↑
  18. () Foi invocada, por exemplo, no Ac. n.º 426/91, de 06-nov.-1991 (Relator Conselheiro Sousa Brito), proferido no âmbito do Proc n.º 183/90, da 2.ª Secção, disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19910426.html – < acedido em 22-mai.-2018>. ↑
  19. () Exclui-se qualquer tratamento do ser humano como mero instrumento (cf. Günter Dürig, Der Grundrechtsatz von der Menschenwürde, Archiv des offenttlichen Rechts, 2,1956, pp. 125,152 e 153). ↑
  20. () O Tribunal Constitucional Federal alemão, que aderiu inicialmente à fórmula do objeto, em virtude das críticas que lhe foram sendo tecidas reconheceu que esta não constitui uma “fórmula mágica” e que apenas pode apontar uma direção para a busca de lesões de dignidade (cf. Dieter Hömig, Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, n.º 34, 2007, p. 637. Este Tribunal passou a entender que tratar a pessoa como um objeto não envolve automaticamente uma violação da dignidade, sendo necessário que se verifique uma determinada intenção, ou seja, que o comportamento em análise seja “manifestação de desprezo pela pessoa”. (cf Dieter Hömig, Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland”, cit., p. 633. A censura apontada a esta perspetiva foi a de que poderá haver situações em que se verifica uma violação da dignidade mesmo quando não exista qualquer intencionalidade. ↑
  21. () Sobre a dupla função do conceito de dignidade implícito na fórmula do objeto, como razão para ampliar e argumento para restringir a liberdade individual, vide OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto, O princípio da dignidade da pessoa humana e a regulação jurídica da bioética , Lex Medicinae, 15, 2011, p. 30. ↑
  22. () Esse uso é um facto notório em sede de bioética. Existindo posições que propõem o seu afastamento (cf. OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto, ob. cit., p. 33 que coloca a questão da saber se o princípio da dignidade não deve ser abandonado, devendo procura-se razões mais profundas que justifiquem restrições da liberdade). ↑
  23. () NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, II (Dignidade e Inconstitucionalidade, Coimbra, Almedina, 2016, p. 65 ss., referindo-se a uma aplicação contida do princípio em geral apenas em questões relacionadas com a bioética. ↑
  24. () LOUREIRO, João, O direito à identidade genética do ser humano, in Portugal – Brasil Ano 2000, Coimbra 1999, p. 279. ↑
  25. () Na medida em que na dignidade da pessoa se centra impossibilidade de a pessoa ser tratada como objeto, então, é ao indivíduo enquanto sujeito que, cabe, principalmente a densificação do conteúdo preciso da dignidade (cf., neste sentido, NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 58). ↑
  26. () NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, II, cit., pp. 112 ss. Entendendo que o que está vedado pela fórmula do objeto não é usar o outro como meio, mas usá-lo unicamente como meio, ver RAPOSO, Vera Lúcia, Direito à imortalidade, Coimbra, Almedina, 2014, p. 239. ↑
  27. () Cf. sobre este ponto com interesse, desenvolvidamente, vide NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, cit., pp. 144 ss, maxime sobre o uso do princípio da dignidade nos domínios da bioética e da biotecnologia como valor absoluto, ver p. 153. ↑
  28. () A respeito da questão (iii), isto é, quanto à admissibilidade do recurso às técnicas de PMA para tratamento de doença grave de terceiro, o TC considerou que: “(a) questão de constitucionalidade que poderá colocar-se, tendo em conta a perspetiva utilitarista que decorre do preceito legal, é a de saber se uma tal solução não constituirá uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, no ponto em que o embrião, ainda que não implantado, é suscetível de potenciar a existência de uma vida humana”. Este segmento parece indiciar que o TC estende a proteção conferida pelo princípio ao embrião não implantado, independentemente de este vir ou não a sê-lo. Contudo, quanto à questão (iv) relativa à possibilidade de utilização de embriões em investigação científica, o TC considerou que será “apenas de considerar a proteção do embrião na perspetiva da dignidade da pessoa humana na estrita medida em que o embrião poderia dar origem a uma vida humana se fosse viável e viesse a ser utilizado num projeto parental.” Parece decorrer daqui que o TC considera que a dignidade apenas protege o embrião se este puder dar origem a uma vida humana, isto é, se for viável e vier a ser utilizado num projeto parental. Um pouco mais adiante o TC conclui expressando que: “a lei confere, pois, aos embriões que possam ser utilizados em investigação científica um destino condizente com a sua potencial dignidade humana”. Esta argumentação é extensível à questão analisada no ponto (ix) relativa à admissibilidade do diagnóstico genético pré-implantação, dado que, neste segmento, o TC remete para as conclusões a que chegou a propósito da investigação com embriões. ↑
  29. () Porquanto se o TC considerar que embriões que não serão implantados não devem beneficiar essa proteção nada parece impedir a criação de embriões destinados especificamente à investigação, já que, na sua perspetiva, estes não gozam também da proteção decorrente do direito à vida ou de outros diretos fundamentais. Por sua vez, a questão controvertida de saber se o embrião é detentor de dignidade é, segundo Jorge Reis Novais, “muitas vezes configurável (…) em termos da controvérsia sobre saber se o embrião é ou não pessoa humana”. Contudo, considera que mais do que procurar uma resposta para essa questão, o que fundamentalmente releva é tentar perceber se o Estado tem deveres de proteção em relação ao embrião, que deveres são esses e se são equiparáveis aos que tem em relação a pessoas já nascidas (cf. NOVAIS, Jorge Reis, Dignidade da Pessoa Humana, II, cit., p. 90, e nota 67). ↑
  30. () Isto é, quanto à admissibilidade do recurso às técnicas de PMA para tratamento de doença grave de terceiro, expressou que “importa notar que o método de procriação medicamente assistida, neste condicionalismo, incide sobre embriões ainda não implantados, em relação aos quais se não pode aplicar a garantia de proteção da vida humana, enquanto bem constitucionalmente protegido, ou de qualquer dos demais direitos pessoais que se encontram associados, como o direito à integridade física ou o direito à identidade pessoal e genética. E justamente porque não ocorreu ainda a transferência para o útero materno, o embrião submetido a técnicas de PMA, para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 7º, nem tão pouco beneficia da proteção correspondente à tutela da vida intrauterina, que, aliás, segundo a jurisprudência constitucional, assenta, ela própria, numa ponderação gradualista que deverá atender às diferentes fases do desenvolvimento do nascituro (…)” ↑
  31. () Relativa possibilidade de utilização de embriões em investigação científica. ↑
  32. () O TC expressou: ““(r)elevam aqui, porém, todas as considerações anteriormente expendidas a propósito da solução normativa consubstanciada no artigo 7.º, nº 3, em que igualmente estava em causa a possibilidade de pesquisa genética em embriões, neste caso, para efeito de tratamento de doença grave de terceiro (…). O ponto essencial, como aí se explanou, é que a investigação científica nos termos previstos no artigo 9.º incide sobre embriões não implantados no útero materno e relativamente aos quais se não colocam questões de constitucionalidade relacionadas com o direito à vida ou os direitos de personalidade (…)” ↑
  33. () Respeitante à relativa à não criação de embriões excedentários. ↑
  34. () O TC expressou que “o parâmetro de constitucionalidade que está implicado na criação de embriões excedentários em resultado da aplicação de uma técnica de PMA, é o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em consideração que se trata de embriões não implantados no útero materno a que se não pode atribuir um grau de proteção correspondente à tutela da vida humana ou da vida intrauterina.” ↑
  35. () Reafirmando o que já havia dito, na sua jurisprudência relativa ao aborto, quanto ao facto de essa proteção não ser sempre a mesma nos diversos estádios de desenvolvimento do embrião e o dever se tornar mais intenso à medida que este se aproxima do nascimento. ↑
  36. () CAMPOS, Diogo Leite de – BARBAS, Stela, O início da pessoa humana e da pessoa jurídica, Revista da Ordem dos Advogados, 61, 2001, p. 1268, sustentam que “a vida humana, a pessoa humana e a personalidade jurídica começam com a conceção.” ↑
  37. () Considerando que “(e)nquanto bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito constitucional de vida humana abrange não apenas a vida das pessoas, mas também a vida pré-natal, ainda não investida numa pessoa, a vida intrauterina (independentemente do momento em que se entenda que esta tem início) e a vida do embrião fertilizado”, vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes, – MOREIRA, Vital , Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra, Coimbra 2007, p. 449. Igualmente MIRANDA, Jorge – MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 2.º ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 514, nota XIII, consideram “(a) Constituição afirma que “a vida humana é inviolável sem fazer menção do estádio de desenvolvimento em que essa mesma vida se encontra e, naturalmente, sem exigir personalidade jurídica dos respetivos sujeitos ativos”. ↑
  38. () NOVAIS, Jorge Reis, A Dignidade da Pessoa Humana, I, cit., p. 187, associa o princípio da dignidade com o princípio da proibição do défice. Considerando que o princípio da proteção do défice pode assegurar mais proteção do que a garantida pelo conteúdo essencial do direito. Vide também sobre este ponto SILVA, Jorge Pereira da, Deveres do Estado de Proteção de Direitos Fundamentais, Lisboa, Universidade Católica, 2015, pp. 608 ss. O conteúdo essencial, na sua perspetiva, constitui também o núcleo do princípio da proibição por defeito, mas “se o dever de proteção for particularmente intenso, se existirem instrumentos de proteção com eficácia comprovada e não particularmente exigentes do ponto de vista dos recursos necessários, e se os efeitos restritivos em posições jurídicas contrapostas não forem muito intensos”, a proibição do défice será mais exigente que a proteção do conteúdo essencial. ↑
  39. () Com o devido respeito por opinião diversa, não tem razão a Senhora Conselheira Maria João Antunes quando parece pretender arredar completamente o princípio da dignidade da pessoa humana da discussão, ainda que, como resulta do texto supra, eu tenha dúvidas quanto ao modo como o Tribunal o aplicou. ↑
  40. () RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à imortalidade, cit., p. 656, entende que nem todos os atos que destruam o embrião são contrários ao princípio da dignidade. Expressa “(t)al sucederá quando se trate de um ato gratuito, baseado exclusivamente no capricho individual, mas não, quando mediante ponderação de bens, se conclua que não há solução senão a destruição do embrião”. ↑
  41. () RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à imortalidade, cit., p. 657, considera legítimo o uso de embriões para investigação, “desde que realizado dentro dos parâmetros legal e internacionalmente institucionalizados, nomeadamente, a proibição de criação de embriões exclusivamente para tal finalidade.” ↑
  42. () No seu voto de vencido, a que nos vimos referindo, a Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral considera que “as técnicas de PMA não devem ser usadas para a criação de embriões com o intuito deliberado de os submeter a projetos de investigação científica porque tal implicaria uma «instrumentalização» contrária ao disposto nos artigos 24º, n.º 1; 67, nº 2, alínea e) e 1.º da Constituição.”. ↑
  43. () Que respeita à não criação de embriões excedentários. ↑
  44. () Neste ponto o TC foi ainda chamado a avaliar se a regulação desta matéria confere uma proteção devida aos embriões, pelo facto de a lei não estabelecer um limite numérico à sua criação, limitando-se a dizer que poderão ser criados os embriões necessários para o êxito do processo, de acordo com a boa prática clínica e os princípios do consentimento informado e por prever apenas como limite à investigação que seja razoável esperar que daí possa resultar benefício para a humanidade. ↑

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